La Cour se prononce sur la légalité de l’arrêté préfectoral du 10 juillet 2020, tout d’abord au visa des dispositions de l’article L 214-18 du code de l’environnement (débit minimal 10%), puis au regard de celles de l’article L. 163-1 du même code relatif aux mesures de compensation des atteintes à la biodiversité et enfin au visa des dispositions de l’article L 411-2 du code susvisé aux termes desquelles une dérogation ne peut être délivrée que si elle ne nuit pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle.

On peut retenir dans la motivation de la cour administrative d’appel les éléments suivants :

« Pour apprécier si le projet ne nuit pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle, il appartient à l’autorité administrative, sous le contrôle du juge, de déterminer, dans un premier temps, l’état de conservation des populations des espèces concernées et, dans un deuxième temps, les impacts géographiques et démographiques que les dérogations envisagées sont susceptibles de produire sur celui-ci.

En l’espèce, la zone dans laquelle s’inscrit le projet présente à ce titre de forts enjeux écologiques pour plusieurs espèces protégées concernées par la dérogation, dont certaines sont particulièrement sensibles aux modifications des débits du cours d’eau concerné.

D’une part, il résulte de la demande de dérogation elle-même, que le site d’implantation présente, selon l’état initial, un enjeu fort à modéré pour les espèces protégées de mammifère concernées, et en particulier pour la loutre, présente de manière certaine, et pour le desman des Pyrénées.

D’autre part, il résulte de l’instruction que la société pétitionnaire a proposé un débit réservé de 110 à 115 l/s, soit 12% du module, estimant que cette valeur, qui est proche du débit d’étiage naturel, permettra d’assurer un bon état de conservation des mammifères aquatiques.

Toutefois, les avis des organismes consultés émettent de fortes réserves quant à l’analyse des incidences du projet sur la biodiversité.

C’est le cas de l’AFB qui considère que le débit moyen dans le tronçon court-circuité serait diminué de près de 75% et le QMNA5 réduit de 40% par rapport au régime naturel, de sorte que « l’incidence sur les habitats de la faune aquatique est susceptible d’être drastique ». En outre, selon cet organisme, « la diminution du débit dans le tronçon court-circuité entraînera une altération des habitats aquatiques en lien avec diminution de la hauteur et de la largeur de la lame d’eau, avec pour corollaire une réduction marquée de la capacité d’accueil et/ou des ressources trophiques pour la faune aquatique et semi-aquatique »

La mission régionale d’évaluation environnementale (MRAe) indique pour sa part que les impacts sur le milieu aquatique et humide sont sous-estimés.

De même, le CNPN (Conseil National de Protection de la Nature) indique que les enjeux écologiques majeurs associés au site impacté (réservoir biologique, réservoir de biodiversité, zonages ZNIEFF, espèces remarquables et menacées) constituent des obstacles rédhibitoires à l’implantation du projet sur le site choisi et émet un avis défavorable.

Si la société pétitionnaire se prévaut de ce qu’une mesure de compensation est envisagée, qui concerne la restitution des eaux turbinées dans un bras du gave de Cauterêts, visant à compenser la destruction de frayères de la truite fario, il résulte de l’instruction ainsi que l’ont notamment relevé la DREAL et la MRAe, qu’une telle mesure était déjà préexistante en ce qu’elle résulte des travaux de stabilisation du cours d’eau à la suite des crues survenues en 2012 et 2013.

Il résulte donc de l’instruction qu’aucune modification n’a été apportée au projet s’agissant de la prise en compte des espèces protégées.

Dans ces conditions, les associations requérantes sont fondées à soutenir que le débit réservé par l’arrêté attaqué ne permet pas de maintenir un état de conservation favorable pour ces espèces protégées aquatiques ou semi-aquatiques, en violation des dispositions des articles L 214-18, L 163-1 et L 411-2 du code de l’environnement.

Il s’ensuit que l’arrêté du 10 juillet 2020 est entaché d’une illégalité affectant l’ensemble de l’autorisation environnementale. »

L’arrêté initial et l’arrêté complémentaire sont donc tous deux annulés.

La protection des espèces et la difficulté d’obtenir des dérogations, même lorsque l’on offre des mesures de compensation complexifie énormément aujourd’hui la réalisation des projets…et peut parfois conduire, comme nous l’avons vu dans le premier cas, devant une juridiction pénale !

Qu’on se le dise, mais cela n’offre pas de perspectives très réjouissantes pour notre profession.